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El Derecho como una realidad Hermenéutica

En el contexto actual del Derecho, se está pasando de la centralidad en la norma, del culto a la interpretación taxativa y exegética de la ley, a tomar un papel preponderante la sentencia judicial y con ella el juez, (para este caso vamos a tomar en cuenta que no solo son los jueces los que pueden realizar los análisis y la interpretación de la norma sino todos los denominados operadores jurídicos y por supuesto las autoridades administrativas de las diversas instituciones públicas) que a su vez se le ha facultado de poder discrecional, y con ello la posibilidad de ser creador de derecho; justificado ello, pues el derecho ya no es un esquema meramente formal de leyes abstractas, generales e impersonales que no poseen relación con la dinámica de la sociedad , sino al contrario se desarrolla en medio de las circunstancias sociales, contextuales; lo que exige un proceso constante de adecuación normativa a la dinámica social; en este sentido cuando se profieren las sentencias, los fallos, actos administrativos, se da este acercamiento entre ordenamiento jurídico y realidad social, por eso las decisiones deben ser ampliamente argumentadas, motivadas; se debe ver con claridad el proceso de razonamiento, el conjunto de inferencias proferidas, correctamente concatenadas.

Como la producción normativa es un proceso escalonado donde subyace la norma básica-constitución política – y de allí se desprende todo un orden jurídico jerárquico y concatenado, de la misma forma los operadores jurídicos-administrativos en la revisión de los casos en concreto, deben analizar los hechos en relación con las normas que lo regulan, es decir deben construir las premisas e hipótesis de análisis que justificarían el caso en concreto con la pertinencia jurídica, este proceso tiene relación con la abducción que da cuenta de las situaciones en las cuales alguien se enfrenta a un hecho observado que parece importante y requiere explicación. Para explicar el hecho observado, se necesita hallar el criterio o regla que revele la importancia de un hecho preexistente y lo explique retroactivamente, en lo jurídico seria precisamente las normas jerarquizadas y la pertinencia de la misma, ¿qué otra cosa sería, la llamada calificación jurídica o la tipicidad?; es el movimiento de retroceso que alude del consecuente al antecedente.

En la medida que el operador jurídico-administrativo expone el proceso de razonamiento, da a conocer en la motivación judicial o administrativa la cadena de razonamientos, así es posible que esta decisión se legitime, pues la partes pueden acceder a ese tipo de raciocinios y encontrar sus aciertos o desaciertos y por la misma vía interponer los recursos necesarios, como la apelación etc, de tal manera que la motivación de las decisiones judiciales es de carácter legal-obligatorio y esta actividad depende de la estructura de argumentación, razonamiento, ponderación en la toma de decisiones. Para ello se debe ejercer las reglas de la sana crítica, se debe ponderar y evaluar las pruebas, se debe seguir un orden lógico coherente en su exposición, que sea sistemático respecto de qué hacer o de qué es el caso, de tal manera que presente una consistencia, coherencia, universalidad y aceptabilidad a lo largo del tiempo y proyectarse en términos de universalidad respecto del conjunto de casos, dada la responsabilidad legal que ello implica y teniendo en cuenta que dichas decisiones pueden ser tenidas en cuenta para futuras actuaciones; en este sentido este proceso aporta los argumentos escogidos para dar solución al caso, dichos argumentos encadenados son llamados de primer orden, que a su vez requieren de otros argumentos justificadores.

En este contexto explicativo es que se debe entender la discrecionalidad del Juez, y los operadores jurídicos-administrativos, se desarrolla lo denominado: el concepto de “Juez creador de Derecho”, la prevalencia del Derecho substancial sobre el formal, la búsqueda de la materialización de los Derechos Fundamentales y finalmente la concreción del Estado Social de Derecho.

Puede ser que en el proceso se determinó la aplicación de una norma, pero esa norma está sustentada en principios o valores, de tal manera que estos le ayudan justificar la decisión y defenderla, en este proceso debe acudirse a criterios evaluativos que den cuenta para optar por una u otra razón, y aquí juegan un papel importante los ejercicios de ponderación que comparten resultados terminales que permiten jerarquizar las razones en función de obtener menos vulneración global del conjunto de los principios fundamentales aludidos. De todas formas, la exigencia de aplicación de criterios de evaluación no deja de ser un asunto de índole objetiva, lógica. Estos es así en la medida que los contenidos normativos son significaciones, asignaciones de sentido, valoraciones producto de los constructos humanos que significan y resinifican la realidad, de esta manera las normas jurídicas y sus contenidos son eminentemente una realidad hermenéutica, y no una cosa u objeto plenamente objetivo material, frente a la cual solamente existe una sola forma de ver, comprender y aplicar(no son una realidad univoca); son esencialmente valoraciones que toman su color o matiz dependiendo del contexto, la situación y el asunto a tratar.

Para el caso en concreto de los pueblos indígenas, y de la administración de los recursos que se invierten en sus procesos de vida y organización, es muy importante tener en cuenta que son otras culturas, otra concepción de la vida y realidad y por lo mismo las significaciones son diversas y no plenamente occidentales. De otra parte si se admite que el (ESD) es principialista y garantista, se reconoce que las normas esenciales y fundamentales de esta institución son sus principios y por lo mismo las normas de mayor jerarquía jurídica, así mismo que no son negociables y por tanto todo proceso jurídico administrativo debe respetar los principios constitucionales como punto de partida y a la vez como marco de actuación en su desarrollo; de tal manera que en este caso el Respeto a la Autonomía, la Diversidad Cultural (solo por mencionar algunos), entre otros son principios que rigen las relaciones y actuaciones jurídico administrativas entre las instituciones del Estado en todos sus ámbitos con las Autoridades y los pueblos indígenas. (Art 4 Constitución Política)

En la medida que se pasa de lo formal-abstracto a la materialización de los derechos, se podría entender que sólo son derechos los que efectivamente se materializan a través de las sentencias, y decisiones pues el juez pondera y decide, al decidir y razonar un fallo, está partiendo de la generalidad de la normatividad, de los valores, que en general son de textura amplia y abierta, que poseen más una eficacia interpretativa – dado que los términos que engloban el concepto de los derechos está abierto a su interpretación y no son realidades en si, son constructos dinámicos abstractos- que pueden ser referencia en la sentencias “ ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos y del derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar la decisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto” (T 406/92).

toda la cadena de estructuras de poder del Estado y del ordenamiento jurídico deben cumplir estas decisiones o fallos, obviamente entendidas dentro del Debido Proceso.

Los valores se diferencian de los principios, pues estos (Deontología) si poseen carácter de aplicación inmediata, dado que ellos se subscriben en el desarrollo material del Estado Social de Derecho, son una definición del presente, en cambio los valores son orientados para el futuro, para que en lo posible se materialicen en el mañana y ayudan a configurar los fines del Estado (Teleología).

Ahora bien una vez establecido ello, es necesario entender que ante la generalidad y la abundancia de los derechos institucionalizados, se enfrenta al problema de determinar cuáles de ellos son fundamentales; por ello se estableció que dicha definición no fuera cerrada, si no que quedará abierta a la definición de la corte constitucional y de los jueces; se definió unos de aplicación inmediata y los demás por conexidad, según la reflexión y argumentación en el caso concreto, podrían ser fundamentales o no en el caso dado. (por ello mismo el juez dice cual o no). “En ocasiones, la existencia de un derecho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática y teleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagración explicita (T-406)” La definición de un derecho fundamental sobrepasa la consagración expresa textual constitucional.

Otro elemento fundamental está relacionado, con la dinámica social, los cambios, los contextos, las situaciones y el caso concreto – teniendo en cuenta la realidad radical del sujeto – por ello en cada caso se debe decidir y decir, para ese caso, cual es el derecho; de la misma manera, algunos derechos son más indispensables en una época que en otra, en un contexto que en otro y por lo mismo poseen una materialización histórica, espacial y geográfica, de tal manera que queda abierta su definición, aplicación y definición.

Como síntesis se presenta nuevamente el deber de interpretación de los jueces, operadores jurídicos y autoridades administrativas teniendo fundamentalmente dos grandes áreas de realidad; la social y el ordenamiento jurídico, que en una comprensión dialéctica interactúan y se modifican a la vez : Este camino es principalmente inductivo; será a través de la interpretación que los jueces hagan de la relación entre los textos y los hechos que se vayan presentando, como se irá construyendo la delimitación de los derechos mencionados…”a partir de estos dos elementos, normas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razonable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpretación debe tener en cuenta las dificultades estructurales de la realidad económica colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad del constituyente de construir, desde el presente una sociedad más justa, más libre y más democrática, tal como lo establece el preámbulo de la carta.”(T-406) Y ello sólo es posible si el juez, por vía de las sentencias materializa los derechos, los define, los aplica y por tanto en medio de la generalidad dice cuáles son los derechos.

En relación con los pueblos indígenas, el Estado Colombiano y en especial el constituyente de 1991, por razones históricas consideraron darle un tratamiento preferencial a los pueblos indígenas y es por ello que se desarrolla todo un reconocimiento especial que en el mundo jurídico puede ser calificado de DISCRIMINACIÓN POSITIVA DE LA LEY, pues se elabora y reconoce una serie de Principios y Derechos Especiales, siempre a favor de las comunidades indígenas en Colombia, este reconocimiento hace que se les tenga un trato preferencial en relación con sus derechos y modos de vida: a continuación se presenta, a manera de esbozo, algunos de esos derechos especiales reconocidos, y respaldados tanto a nivel Internacional como Nacional:

En primer lugar es necesario precisar la naturaleza jurídico-legal que avala los niveles de organización y autoridad de las comunidades indígenas en Colombia. Para ello se presenta las facultades reconocidas a nivel constitucional: Derecho a tener sus autoridades indígenas y resolver los problemas y conflictos que se les presenten dentro de su territorio, de conformidad con sus usos y costumbres (Arts. 246, y 330). Derecho a constituir los territorios indígenas como entidades territoriales, con autonomía para gobernarse con autoridades propias, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios, y con participación en las rentas nacionales (Arts. 286, 287, 328, 329 y 330).

La Ley 21 de marzo de 1991 aprueba el “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, convenio No. 169 de la 76a. reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989.

En él se reconocen sus aspiraciones, autonomía, identidad, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven, que los hace sujetos de derecho y responsabilidad inalienables por parte de organismos internacionales y nacionales como son:

  • Derecho a la autodeterminación cultural, social, política y económica.
  • Derecho a su identidad cultural y a la utilización, difusión, transmisión y desarrollo de este patrimonio.
  • Derecho a construir su futuro aprovechando para ello las enseñanzas de su experiencia histórica y los recursos reales y potenciales de su cultura, y de las demás culturas a las que libremente quieran acceder, de acuerdo con un proyecto que se defina según sus propios valores y aspiraciones.
  • Derecho a gobernarse según sus formas propias de organización interna: sistemas jurídicos, sistemas de control social y de manejo de su economía.
  • Derecho a los territorios que poseen y a reivindicar las tierras de las cuales han sido despojados.
  • Derecho exclusivo al patrimonio natural y cultural que sus territorios contenga.
  • Derecho a decidir en cuanto a la adopción y desarrollo de los programas que pretendan directa o indirectamente afectar su vida económica, social, cultural y política.
  • Derecho a un tratamiento justo en todos los órdenes de su vida y a rechazar y a conseguir que sean ejemplarmente sancionados los actos discriminatorios de cualquier tipo que por su condición de indígenas puedan afectar su situación como seres humanos y como pueblo.

Todos estos Principios y Derechos se deben materializar y es por ello que es fundamental dotar a las comunidades indígenas de recursos económicos, en especial territorios y bienes y servicios para que desarrollen lo prescrito constitucionalmente y en los convenios internacionales, es por ello que el conjunto de normatividad en relación con los principios y derechos fundamentales indígenas, están mediatizados y permeados por el Desarrollo del principio de la Autonomía y que en relación con la administración de los recursos de transferencias y Regalías, estos se vinculan directamente con la posibilidad material del desarrollo de los Derechos fundamentales.

Para el caso de los pueblos indígenas los Derechos fundamentales son de carácter colectivo, lo que da una significación en la medida que se debe tener en cuenta precisamente como se debe materializar esos derechos fundamentales de manera colectiva en la especificidad de cada etnia o nación aborigen en Colombia, por lo mismo cada caso no puede ser una generalización abstracta; en este sentido no es lo mismo relacionarse con el pueblo Wayuu, que los Emberas o Kuakamos, Ingas, cada pueblo es distinto y debe respetarse y tenerse en cuenta su Diferencia.

Ahora bien una vez establecido que el Derecho es ante todo un fenómeno Hermenéutico, es claro que existen diversas formas de abordarlo y precisamente se trata de la interpretación, es en este sentido que en lo atinente al tema de la Administración de los Recursos de Transferencias y Regalías para asuntos indígenas es necesario presentar la interpretación sistemática de la ley:

Doctor Nelson Rincón Posada